自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》（以下簡稱“《詮釋》”），第二十六條第二款中規定：“現實施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。”該款并沒有直接規定農夫工的權益珍愛題目，而是通過增強對現實施工人的珍愛以達到珍愛農夫工正當權益的目的。然而，對于此款規定，一向有兩種觀點：一種觀點認為該款規定可以起到珍愛農夫工正當權益的作用，也有利于解決工程款拖欠而導致的拖欠農夫工工資的題目；第二種觀點認為，該款規定突破了合同相對性原則，必然會損害發包人的正當權益，并且實踐中也確實產生了一些副作用。本文通過對“現實施工人”的內涵進行法律界定、通過分析現實施工對發包人直接訴權是否突破合同相對性題目，以及明確《詮釋》第二十六條第二款適用的條件等，以削減在珍愛現實施工人正當權益過程中產生的副作用，并提出進一步完美的意見。

一、 現實施工人的界定

案情：興安公司陜西分公司（下稱陜西分公司）將天朗公司開發的蔚藍印象6號樓等工程的勞務部分發包給郭某。郭某施工的詳細項目為刷白水泥等勞務作業，竣工后，陜西分公司尚欠郭某勞務費73593.15元。郭某提起訴訟，請求判令陜西分公司付出勞務費及利息，興安公司承擔連帶清償責任，天朗公司在欠付陜西分公司工程款范圍內承擔連帶清償責任。[1]郭某的請求能否得到支撐？

1、要解決這一題目，首先要明確《詮釋》第二十六規定的“現實施工人”應如何界定。《詮釋》共有四條規定提及現實施工人，其中第一條第二項規定：“沒有天資的現實施工人借用有天資的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有天資的現實施工人借用有天資的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的舉動無效。”第二十五條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和現實施工人為共同被告提起訴訟。”第二十六條規定：“現實施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。現實施工人以發包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。”

2、建筑市場中的現實施工人一樣平常有三種：第一種是法人，即有勞務法定天資的企業；第二種是包工頭，它雖然不是一個企業，但是它是一個團隊，每每是工種雷同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負責人即俗稱的包工頭；第三種是農夫工小我。[2]

3、現實施工人的特性[3]

（1）無效合同的承包人；

（2）違法承包人，特指轉包、違法分包、借用天資的承包人；

（3）現實與工程發包人之間不存在直接合同關系；

（4）與上位承包人（非法轉包、違法分包人）之間是工程款結算關系而非雇傭關系。

4、農夫工一樣平常不是現實施工人

有觀點認為《詮釋》第二十六條第二款對農夫工利益的珍愛是一種間接珍愛。筆者贊成此觀點，雖然《詮釋》第二十六條第二款創設的目的是為了珍愛農夫工的利益，但該條重要是通過缺乏建筑天資的建筑企業或施工隊的珍愛，進而達到維護農夫工利益的目的。

原建設部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》，該辦法規定：“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。”按此定義，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成重要包括材料費和人工費（即工資，包括農夫工工資）兩類。因而農夫工的工資與現實施工人訴求的工程價款存在本質區別。只有吻合上述法律特性的農夫工才是現實施工人。

在上述案件中，郭某施工的詳細項目為刷白水泥等勞務作業，與陜西分公司之間系勞務雇傭關系，與天朗公司之間并未形成權利任務關系。因此，郭某不應屬于《詮釋》中的現實施工人。

二、突破合同相對性對現實施工人進行珍愛

《詮釋》施行之后，關于《詮釋》第26條第2款是否突破了合同相對性原則，理論和實務界存在爭議。存在二種不同的觀點：

1、沒有突破合同相對性原則。雖然現實施工人和發包人是沒有書面合同的，但是他們之間已經形成了一個事實上的勞務合同關系。《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面情勢訂立合同，當事人未采用書面情勢但一方已經履行重要任務，對方接受的，該合同成立。”農夫工用提供勞動的體例履行了本身的任務，發包人接受了這個工程，這就是用事執行為接受了農夫工的勞動，按照合同法的上述規定，應當視為勞動合同成立，這是事實上的合同關系。[4]

2、突破了合同相對性原則。 根據合同主體的相對性，合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。因為現實施工人與轉包人、違法分包人和發包人之間存在承包與違法分包兩層合同關系，主體不同，內容不同，責任不同，賦予現實施工人對發包人的訴權，存在突破合同的相對性題目。[5]

近期，最高人民法院相干營業庭及法官的觀點和意見均是明確認為《詮釋》第26條第2款已經突破了合同相對性原則。[6]筆者贊成上述第二種觀點，認為《詮釋》第26條第2款突破了合同的相對性，重要理由如下：

1、從主體上看，許可現實施工人直接起訴發包人，在主體上已經突破了現實施工人與轉包人、違法分包人和發包人之間存在承包與轉包、違法分包兩層合同關系，因而在主體上已經突破了合同相對性。

2、從內容上看，現實施工人直接起訴發包人，要求付出工程款。然而，付出工程款的任務是發包人與第一承包人（轉包人、違法分包人）之間的合同任務。特定的權利和任務關系是在合同當事人之間產生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。因而，從合同權利任務上分析，現實施工人的訴權已經突破合同相對性。

3、從責任的承擔上看，現實施工人可以直接起訴發包人要求其在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。合同責任相對性的突破也是合同主體、合同內容突破的必然效果。

但是從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。答應現實施工人突破合同相對性向不具有合同關系的轉包人、違法分包人主張權利，從法理和法律規定上講是有缺陷的。

三、突破合同相對性過程中對現實施工人訴權的限定

為填補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《詮釋》第26條第2款規定必須受嚴酷條件限定。

1、現實施工人直接起訴發包人的條件

《詮釋》第26條第2款的立法目的是為了珍愛農夫工的正當權益，但從其表述上看，僅要求“工程存在轉包或違法分包情形”，并未對其適用條件作其他任何限定。而根據最近最高人民法院相干營業庭及法官的觀點和意見，如：馮小光法官發表的《回望與瞻望—寫在〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋〉頒布實施三周年之際》、馮小光撰稿的《不能擴大“現實施工人”的適用范圍和條件》等引導性意見等，認為：第26條第2款的立法目的重要在于解決由農夫工組成的現實施工人在與其有合同關系的相對人，因著落不明、破產、資信狀態惡化等緣故原由導致其缺乏付出能力，現實施工人又投訴無門的情況下，為現實施工人主張工程價款提供的特別援助途徑，即答應現實施工人突破合同相對性，提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。[7]

然而，根據《詮釋》第26條第2款及對該款的相干解讀中均未對該款的適用條件作出上述限定，[8]雖然，最高人民法院相干營業庭及法官對該款司法詮釋的重新解讀有利實現對合同相對性的維護與在合同相對性突破題目上的理性回歸。但上述解讀作出了《詮釋》規定以外的其他限定條件，這必然會損害司法詮釋的權威性。

2、被告的確定

原則上不答應現實施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟。[9]

筆者認為：現實施工人在維護本身的權益時，有二個方案可供選擇。一是，根據《詮釋》第26條第1款的規定，起訴與其有合同關系轉包人或者違法分包人；二是，根據《詮釋》第26條第2款的規定，在因著落不明、破產、資信狀態惡化等緣故原由導致其缺乏付出能力，現實施工人又投訴無門的情況下，為現實施工人主張工程價款提供的特別援助途徑，即答應現實施工人突破合同相對性，提起以發包人為被告的訴訟。但不許可現實施工人不分青紅皂白地將發包人、轉包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟。在現實施工人根據《詮釋》第26條第2款的規定，直接以發包人為被告提起訴訟后，法院根據查明的案件的詳細情況，依職權追加轉包人或違法分包人作為案件當事人。但不答應許現實施工人在起訴后追加轉包人或違法分包人為案件當事人。

3、關于“欠付”的界定

《詮釋》第26條第2款的規定：發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。所謂發包人“欠付”或“拖欠付出”工程價款在實踐中通常體現為以下幾種情況：（1）發包人與承包人之間已經按照合同約定進行竣工程結算并確定好工程款，而且發包人付出工程款的期限已經屆滿的。（2）承包人所施工工程已完工，但因發包人或承包人耽擱進行工程結算等緣故原由，工程結算在雙方合同中約定的結算期限內未能完成，但根據承包人或現實施工人提交的結算報告金額與發包人已現實付出的金額之差為正值的。（3）承包人所施工工程未能完工（如因一方違約導致合同解除），發包人與承包人在合同約定的時間（或一個合理的時間）內未能完全已竣工程的結算，但根據承包人或現實施工人提交的已竣工程結算報告金額與發包人已現實付出的金額之差為正值的。[10]

贊成上述觀點，而在上述幾種情況外，假如不許可發包人據發包合同以抗辯，那么發包人顯然承擔了簽約時不能預料的風險，負擔了合同以外的任務，這對發包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人與現實施工人相互通同或合謀，以“現實施工人”的名義直接起訴發包人，以達到盡快得到工程款的目的，甚至審判實踐中出現了現實施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備付出工程款的實力，而原告只是為向發包人索要超出合同約定的高額造孽利益，甚至原告與其有合同關系的相對人惡意通同，或者說就是合謀借機向發包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。因為發包人與現實施工人之間并不存在合同關系，有的發包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情，對現實施工人的工作情況不了解，對工程付出的現實費用更是無從考證。此種情況下，以現實施工人名義提起訴訟的原告假造事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用進步，向發包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不合法利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。因為發包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟效果極有可能損害發包人利益。應當明確的是，此類訴訟不屬于《詮釋》第26條規定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴。[11]

《詮釋》第26條第2款突破了合同相對性原則對“現實施工人”進行珍愛，但合同相對性的突破必須有需要的條件和限定。而且，現實施工人所在的關系是為法律所否定的施工關系，所以《詮釋》對現實施工人的珍愛是援助性的，是為珍愛農夫工利益作出的增補規定。只有解決轉包、違法分包的題目，才能從根本上解決對現實施工人和農夫工的珍愛。為此，我們必須進一步規范勞務企業和勞動關系。原建設部《建筑企業天資管理管理規定》和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包合同管理辦法》對建設工程勞務分包企業和勞動分包等方面作出了相干規定，相干行政主管部門應當指導、監督相干市場的建筑企業、勞務分包企業、勞動合同以及勞務合同的簽訂情況，只有如許，才能將規定落到實處。杜絕損害農夫工正當權益的事情的再次發生。同時增強對農夫工的法律宣傳力度，避免農夫工盲目追隨包工頭務工，漸漸規范勞務市場。進一步完美建筑市場的擔保付出機制，保障施工企業及時得到工程款或勞務報酬。配套建立農夫工工資付出保障系統，考慮適用簡易程序解決拖欠工資糾紛。漸漸實現協調的建筑市場秩序，踐行《詮釋》表現的民事審判工作以科學發展觀為指針，為構建協調社會息爭決民生服務的社會主義法治理念。